一、案情简介：行为人非法复制发行与他人实质相同的计算机软件
鞠X明于2007年在信捷公司担任研发部硬件工程师期间，未经信捷公司许可，擅自下载、保存了包括由耐拓公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3．0在内的部分软件。2008年8月，鞠X明提议并与徐X路、华X合谋，共同出资成立云川工控公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3．0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利，由鞠X明担任公司法定代表人并负责生产和销售，徐X路负责硬件支持，华X负责软件技术支持。随后，华X利用鞠X明非法获取的OP系列人机监控软件V3．0，提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序(即下位机．BIN文件)，提供给鞠X明、徐X路用于生产TD100型、TD307型文本显示器。2008年12月至2010年10月间，鞠X明、徐X路购买了相应的CPU、电路板、外壳等元器件在本市新区长欣公寓59号201室组装，并将华X整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内，生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2045台，向多家单位和个人销售，销售金额计人民币448465元。2010年9月，原信捷公司员工孙兴圣(另案处理)加入云川工控公司，参与销售上述文本显示器。2010年10月21日，鞠X明、徐X路、华X被公安机关抓获。鞠X明、徐X路在取保候审期间，于2010年10月至2011年3月间，伙同孙兴圣继续在本市新区长欣公寓59号201室用上述方法生产上述文本显示器计114台并向多家单位销售，销售金额计人民币25200元。
公诉机关遂以鞠X明、徐X路、华X犯侵犯著作权罪，向法院提起公诉。
华X对起诉书指控的事实不持异议。
鞠X明、徐X路辩称：其生产销售的文本显示器下位机软件与信捷公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，该软件系借鉴了信捷公司文本显示器下位机软件的基础上自行开发而成，不构成对信捷公司软件的复制发表，不构成侵犯著作权罪。
鞠X明的辩护人辩称：本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器的自身成本。
徐X路的辩护人辩称：司法鉴定书“实质相同”的结论即使成立，也不构成侵犯著作权犯罪，因为这里的“实质相同”不是刑法意义上的复制。徐X路是在对同类产品包括信捷公司的产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件进行的改进制作，其行为充其量属于修改或剽窃，不构成对计算机软件著作权的侵权犯罪。
二、法院判决：行为人侵犯著作权罪
一审法院判决：鞠X明犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金12万元；徐X路犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8万元；华X犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5万元；鞠X明、徐X路、华X的违法所得予以追缴没收；查获并扣押在案的侵权文本显示器成品、原材料以及电脑主机、笔记本电脑等与犯罪有关物品，予以没收。
鞠X明不服一审判决，以一审认定其侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据，所依据的鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误，本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本为由，提起上诉。请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。
徐X路不服一审判决，以鉴定结论“实质相同”并非刑法意义上的“复制”，其行为仅应承担民事责任为由，提起上诉，请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。
二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。
三、律师说法：非法复制发行与他人相同的计算机软件，构成侵犯著作权罪
本案中，鞠X明、徐X路、华X以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。鞠X明、徐X路、华X侵犯著作权的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定，应当适用2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》。
控方证据能够证实，鞠X明所谓自主开发的下位机驱动程序，实际上是在无锡耐拓软件有限公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3. 0下位机程序基础上进行少量改动而完成的，尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同，但二者的目标程序、源程序实质相同，可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3. 0软件中下位机程序的复制。故被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议，不能成立。鞠X明、徐X路及其辩护人关于其下位机驱动程序系其自主开发的软件，故在其生产的文本显示器上使用该程序不构成复制他人著作权、不应认定为犯罪的意见，与司法鉴定部门所作出的鉴定结论和经法庭调查确认的事实不符，法院不予支持。关于鞠X明的辩护人提出的本案非法经营额的认定应当扣除文本显示器自身成本的意见，因本案被侵权的计算机软件的载体就是文本显示器，三被告人正是通过在这一载体上复制享有著作权的计算机软件以牟取不当利益，故本案非法经营数额应为三被告人生产、销售的文本显示器的实际销售金额。
鞠X明在共同犯罪中起主要作用系主犯；徐X路、华X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。鞠X明、徐X路于2010年11月26日因本案被取保候审，在取保候审期间不思悔改，仍继续从事侵权文本显示器的生产、销售，主观恶性较深，社会危害性较大。华X虽未主动归案，但在公安机关侦查阶段如实供述了自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。其在庭审中又自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。根据华X的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。
行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的软件“实质相同”，即属于非法复制发型计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。如果涉案侵权产品的价值主要实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。