利用职务便利侵占公司财产高达540余万元，被控情节严重，公诉机关建议判处本罪最高刑15年，经辩护，量刑减轻至14年——杨某新职务侵占罪

案情简介

AA公司文化纸销售实行AAA经销商制度，经销商价格实行全国统一的出厂价格(仓底交货价)。2002年4月BB公司为该公司文化用纸执行AAA经销商价格的单位之一，被告人杨X新与时任AA公司销售部文化用纸组开票员杨S经密谋后，自2004年1月27日至2007年5月问，以杨S以低于AA公司规定的AAA经销商价格为BB公司开具增值税专用发票的手段，擅自降低产品销售价格，为BB公司的部份文化用纸开具增值税专用发票，致使AA公司少收BB公司货款共计人民币5402140.47元，造成AA公司直接经济损失人民币5402140.47元。

公诉机关认为，应当以职务侵占罪追究杨X新的刑事责任，并且其侵占公司货款数额巨大，情节严重，应当在相应的量刑档加重处罚。

一审法院认为，杨S和杨X新将AA公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，判处十四年有期徒刑。被告人杨X新不服此判决，故提起上诉，委托韦荣奎律师为其辩护。

辩护思路

540万货款的定性将影响着最终的判决结果，然在本案的货款性质的认定存在较大争议，辩护人围绕此思路，发现此案中证据之间互相印证存在矛盾，不能达到事实清楚，证据充分的证明标准。因此对公诉机关的指控以及原审判决提出质疑1、司法会计鉴定书所认定的AA公司损失5402140.47元，既非AA公司的真实货款，也非AA公司的实际损失，而是给予BB公司的正常优惠，不存在杨S与杨X新瓜分该款的事实。2、本案的证据所能证明的内容，不具备唯一性、确定性，不能作为定案证据。3、杨X新不具有与杨S共同密谋职务侵占的主观故意。4、杨X新不具有职务侵占罪的主体资格。

判决结果

一审法院认定被告人杨X新构成职务侵占罪，判处十四年有期徒刑。二审时，辩护人仍坚持原审辩护意见，可惜二审法院未能改判。

   辩护词

杨X新职务侵占罪

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广西XX律师事务所接受本案被告人家属的委托，并征得其本人同意，指派我们担任杨X新的二审辩护人。辩护人认为，本案一审判以职务侵占罪定性，证据不足，适用法律不当，且量刑过重。具体辩护意见如下：

第一、一审判决的裁判理由：

一、总结一审判决的裁判理由可以得知，一审判决之所以认定杨X新、杨S有罪，是基于其认为本案存在这样的“事实”

    1、2004年至2007年，AA公司对所有的文化用纸AAA经销商实行统一的价格，BB公司也不例外;

    2、杨X新与杨S互相勾结，利用杨S担任AA公司销售部文化用纸组开票员的职务便利，从2004年1月开始直至2007年5月，在AA公司与BB公司购销业务过程中，杨S以低于AA公司的规定价为BB公司开具发票606张，从而造成AA公司少收BB公司文化用纸货款共计人民币5402140.47元;

    3、综上，二杨通过“降低产品销售价格的方法，将AA公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为己构成职务侵占罪”。

    二、上述事实如果要在逻辑上、法律上都成立，辩护人认为至少必须查明以下关键情节：

    1、2004年至2007年，AA公司的统一价格制度被严格的执行；所有的文化用纸AAA经销商都被明示且确认接受该统一价格，包括BB公司。

    2、2004年至2007年，AA公司从未给过任何人一个AAA经销商规定价格外的优惠，所以也不可能给BB公司任何优惠。

    3、即使存在给予优惠的情形，也必须事先以书面形式确认，或者全部在开具发票时在备注栏中注明优惠的事项，这一形式己形成交易惯例，对所有的AAA经销商、对所有开具的发票均适用，无任何例外的情形。不存在任何口头给予优惠的情形，也不在存仟何发票上不予注明是优惠价的情形。

    4、在所谓低开的这606张发票中，不可能存在任何优惠、或补偿、或返利的情形，AA肯定要按当时的规定价一分不少的收回来。因此，该5402140.47元是AA公司确定无疑的损失。

    上述关键情节，一审法院必须以确实、充分的证据予以证明，其中任何一个环节缺失，都不能达到事实清楚、证据充分的有罪证明标准。但是，本案认定被告人有罪的证据是严重不足的，根本不能证实上述4个关键情节，以下详细论述。

第二、对一审判决的反驳与质疑

    一、证实“2004年至2007年，AA公司的统一价格制度被严格的执行；所有的文化用纸AAA经销商都被明示且确认接受该统一价格，包括BB公司”这一情节的证据严重不足。

    (一)主要证据大多是报案单位—AA公司的单方证据，证明效力低下。

    这实际上是本案证据不足的核心原因之一。AA公司作为报案单位，毫无疑问的是与本案被告人杨X新有根本利益冲突的利害关系人，而且考察本案的背景:2006年底，杨X新在贵港市筹建一个年产5万吨纸品的造纸厂，而AA公司的纸品年产量也不过5万吨，双方将形成竞争关系，且杨X新还从AA公司挖了不少骨干技术人员，AA公司此时的感受可想而知;顺利成章的，本案在2007年应AA公司的举报而发生。或者为挟嫌报复，或者为打击竞争对手，这些可能性都不能排除。如此，AA方面提供的单方证据可信度就更低:

    1、AA公司的报案材料，该公司董事长黄XX，销售部经理汤XX，销售部副经理农X，销售部文化用纸组业务主管戴运芳，财务部经理王敏凌，AA公司总经理黄QQ，销售部文化用纸组业务员李XX、覃X、吴XX，财物部销售组主管李X柳、会计吴X明、戴X明，其他员工杨D、麦XX、陈X、张XX、黄W、钟X鹏等人的证词(见一审判决书证据1-15)。无一例外，均是AA公司的单方言词证据。有没有可能事前内部串联沟通好了呢?司法实践中，并不能排除这种可能性的存在。

    2、AA公司销售部《关于建立AA纸张销售网络的实施方案》、AA公司《关于文化用纸AAA经销商制度的情况说明》、AA公司销售部2004年至2007年给财务部的4份通知、AA公司2004年至2007年5月文化用纸执行表、产品价格执行通知(见一审判决书证据18-22)，AA公司于BB公司的销售业务往来情况说明、销售部关于价格减让方面的书面说明(见一审判决书证据26、27)，机制纸销售日报、周报、月报表、销售明细表(见一审判决书证据29),上述证据，也都是AA公司单方制作的证据，没有任何无利害关系的第三人能佐证当时这些证据确己真实存在。

    小结:假设这是民事案件中的经济纠纷，AA公司凭借上述证据，去起诉追回自己所谓的少收的货款，这个官司其根本打不赢!为什么?原因是上述证据中的单方陈述、未经相对方确认的单方证据，均不具备定案的有效证明力。买卖合同，讲究“货、款两清”，拿买卖彩电来比方，这批彩电市价1万元一台，你由于各种各样的原因以9千元一台卖了给我，收了这个价款的钱，也开了这么多台彩电、这么多总额的发票给我，过了几年，你又说不对，当时我不可能给你这个价的呀，因为我公司内部规定对所有客户都得卖1万元一台，你肯定是与我的人内外勾结，骗得了我的彩电。我们来看这个民事官司怎么打，被告是不用举更多的证据了，他的付款凭据和原告开具的数量、单价、总额相符的发票，已形成了完整的交易流程证明，毋需举任何合同(就像普通的即时清结的买卖一样:老百姓去买一台彩电，不用签合同吧，反正你彩电卖出，开的发票是2千块就是2千块，才不管你商场里那个小标价牌写的是2500块呢，反正你愿意2千块卖给我，你不能事后又拿一堆你们商场的内部规定等等来追我补钱，发票就是你认可交易的法定凭据!)，原告开具的发票，.就是认可该数量、该单价、该总额的合同凭据。原告要追加索取货款，他要举什么证据呢?第一是双方的交易合同，里面会有单价，这个合同原告没有;第二是被告确认单价/的其他资料，这个原告也没有(其称是搞丢了)。原告拿出一堆的内部定价表、内部员工的证词，这在民事案件中没有任何用处。民事案件的证据倒是讲高度盖然性、讲概率，只要你的证据证明力比对方的高就行，以这样相对宽松的证据审查原则，原告(就像AA公司)的证据都打不赢官司，何况是在刑事案件中呢?!刑事案件的证据讲究确实、充分，一是一、二是二，所形成的证据链条应体系完整，必须合理排除其他可能性，即其证明标准更严格，必须是“必然”而不是“或然”。辩护人认为，AA公司的单方言辞证据或实物证据，均不能成为本案的定案依据。

（二）证明这一情节的其他证据或不足，或存在严重疑点。

  1、科雅纸业贸易有限公司法人代表李X初、广东省肇庆市端州区福年纸业公司业务总监唐X年(见一审判决书证据16、 17)，属于与BB公司有竞争关系的证人，其证词的证明效力同样低下。而且，该二人的证词最多只能证实AA公司有对AAA经销商的统一售价制度、价格调整时会通知AAA经销商，但并没有证实(或有意回避):“在2004年至2007年6月这三年半的时间里，自己的公司都是以当时的规定价购买纸品，从来没有得到过低于规定价的优惠”。

   2、产品价格调整通知(见一审判决书证据22)，一审判决称AA公司2004年共调整价格6次，2005年共调整了5次，2006年共调整了6次，2007年1月1日至5月31日期间没有进行调整。“产品价格调整通知均通知了相应的用户”，但实际上，并没有证据证实:三年半共17次的价格调整，AA每一次都通知了每一个经销商。虽然一审判决紧接着称:"2005年12月26日至2007年5月22日AA公司进行了7次产品价格调整，均收到了广西南宁南大纸业有限责任公司等九家AAA经销商盖章确认回传函”，但这貌似有力的认定，其实是用前、后句的语句衔接、用文字的表面意义，造成一些容易让人产生误会的语境:第一、其想以2005年12月26日至2007年5月22日这一年半的时回里，7次调整通知都收到9个公司的传真回执，来“推导证实”上一段话的结论一一“三年半内17次的价格调整，均通知了相应的用户”，但如前所述，这一结论无证据证实。而且，无论是从民事证据学，还是刑事证据学的角度而言，后面一年半的通知到位，并不等于前面两年也都通知到位。一审判决的如此行文，实有误导之嫌。第二、"2005年12月26日至2007年5月22日AA公司进行了7次产品价格调整”，实际是在玩文字错觉游戏，正如一审判决在证据22的前半段所述:"2005年共调整了5次，2006年共调整了6次，2007年1月1日至5月31日期间没有进行调整”，简单比对一下就可得知，"2005年12月26日至2007年5月22日的7次调整”，实际上就是2006年全年的6次调整加上2005年年底的最后一次调整，由于2007年1月1日至5月31日期间并无调整，因此，这句话实际上只意味着“AA公司只在2006年度做了一些价格调整的通知工作”。使用“2005年12月26日至2007年5月22日”这样的行文，不过是想用"2005年”和“2007年”这两个起止时间，给人造成“两年啊、好长时间啊”的错觉而己，以达到粉饰该方面证据不足的缺陷的目的。另外，一审判决认定的所谓“2006年度的调整均收到9家公司的确认回传函”，可信度极低:第一、称有9家公司，但辩护人在案卷中只看到南宁南大公司的回传函;第二、南宁南大公司的回传函存在疑点:其2004年1月至2005年9月的十份传真函复印件的石下角，均显示“JUL一29一2008，15: 42”字样:其2006年1月至2005年5月的四份传真函复印件的右下角，均显示“DEC一26 -2006 17: 09"字样，实有同期补造的嫌疑。再结合被告人杨S曾经指称:AA公司销售部为应付领导检查，曾拼贴、补做过传真回函(方法是将旧传真件上对方公司的公章复印后，粘贴到价格调整通知上，再通过传真机来复印，就可以得到一份“加盖了对方公章的价格调整通知确认回函”了)，辩护人认为:有必要对作为本案证据的全部的传真回函原件做司法鉴定，以证实其确是该年、该时、该相对双方真实往来的传真函件。

    3、工矿产品买卖合同、文化用纸买卖合同(见一审判决书证据24)。一审判决认为，该两份合同AA公司与BB公司均约定:“卖方……纸张按当月AAA客户价格供货给买方”，卖方有权根据市场情况对AAA客户价格进行调整，但调整后须知会买方，等等。但是，一审法院有意回避了这两份合同的签订时间:《工矿产品买卖合同》签订于2002年12月17日，有效期至2003年3月17日:《文化用纸买卖合同》均是于2006年11月、12月，2007年1, 2, 3, 4, 5月当月签订、当月有效的短期合同。这些合同实际上不能证明本案发生期间的全面情况(2004年x月至2007年5月)。

   小结:本案的其他证据，并不足以证明“2004年至2007年，AA公司的统一价格制度对所有的经销商明示，且其均确认接受该统一价格，包括BB公司”。

   二、没有证据证实“2004年至2007年，AA公司丛未给过认何一个AAA经销商规定价之外的优惠，所以也不可能、给BB公司任何优惠”这一情节，相反，有证据证实这种优惠情况时常存在，而且只可能通过开发票来体现。

    (一)对“2004年至2007年，AA公司从未给过任何一个AAA经销商规定价之外的优惠”这一关键情节，必须进行法院调查取证。

    AA公司方面的证词称:杨S对BB公司少开票，“但对我们的其他客户则没有这种现象。”(见董事长黄XX2007年7月14日16时30分至17时55分《询问笔录》第2页);杨S为近20个客户所开的发票中，只有对BB公司是开错的（见销售部经理汤XX2007年7月14日16时01分至18时00分的《询问笔录》第6页)。一审法院采信了这一说法，并以这种说法为基础，认定杨S、杨X新有罪。

    如果实际情况确是如此:十几家AAA经销商，都没有低开发票的情形，杨S只对杨X新的BB公司进行低开，那可能能说明问题。既然能说明问题，就必须查证这个事实，为查证这个事实，就必须调查“杨S对所有AAA经销商开具的发票情况”，但现在这个情况是极不清晰、极不确定的，因为所有相关证据均是AA方面的单方言词、单方证据，并没有其他有效证据予以证实。辩护人认为:证人可以说谎，单方制作的资料可以伪造，但已经开出的发票，尤其是增值税专用发票，是无法伪造的。为什么不勒令AA公司出示2004年至2007年对本几家AAA经销商开具的发票呢?AA不可能没有这些发票，而且所有的。

增值税发票在国税局都会有存档，也不存在取证困难的问题。一审法院不肯应一审辩护律师的由请，进行并不困难的调查取证，更让人觉得疑云重重。本辩护人在此再次请求二审法院对“对所有AAA经销商开具的发票情况，尤其是排名靠前的几家经销商，比如科雅、福年等公司”进行调查取证，恳请法院予以准许。

    (二)有证据证实，AA公司时常给予AAA经销商规定价之外的优惠。

    1、首先，没有任何一个AAA经销商敢于承认自己从未得到AA公司的优惠。最多只有少数公司说:是啊，AA实施AAA经销商统一价格，自己也对价格调整发过确认回函。但表面上有统一价格，并不等于在三年多时间里，实际交易时都会一分钱不少的按这个规定价执行（再次提示法院:.已开出的发票无法说谎!)。所以这少数公司也不敢直接的、明确的否认得到过优惠。

    2、AA公司销售部副经理农X证实:2004年至2005年上半年，因为运输方面的原因，AA规定可以根据每次提货量的的大小给予客户一些运费补贴，运费补贴直接反映在单价上。2005年下半年没有了运费补贴，但又实施了产品质量问题补贴(见其2007年7月22日13时38分至14时20分的《询问笔录》第4页):AA公司销售部关于价格减让方面的书面说明(见一审判决书证据26),也证明了这类补贴、优惠、返利情况的存在。虽然上述证词均称享受这些待遇需经过严格审批，“这个降价的决定都有出具的书面决定书，有领导的签字，我也会在上面签字，这份书面的决定就是杨S开具客户发票的依据，如果没有这份依据，财务是不会审核认可发票的价格的”(见农X2007年7月22日13时38分至14时20分的《询问笔录》第5页)，但在本案认定的杨S“擅自低开”的这606张发票口，即使有AA内部的降价书面决定书，AA公司也完全有可能不出示，以使杨S扣上“擅自低开”的帽子。而且农犇所称的“降价必须有书面依据”，即“不存在口头给予优惠并执行的情形”，是与其他证据相矛盾的单方说法(后再详述)，并不足以采信。

    3,AA公司销售部业务员覃勇证实:“在2004年到2005年，当时因为公司要拓展市场，对3A经销商中的其中一些业务量较大的客户实行特别优惠的价格，即比正常的规定价格还要略低一些”(见其2007年7月22日10时0分至11时0分的《询问笔录》第3页)，另外销售部记账员李XX的证词实际上也证明了AA在交易操作中有优惠让利、低开发票的情形(后有详述)。

  小结:稍有市场经济常识的人都知道，在激烈的市场竟争中，任何一个商家都不可能强势到在经营中不做分毫的让利，除非它是垄断企业、或者其产品奇货可居。但本案的情形是:全国有一千多个大、中型纸品生产厂家，市场竞争非常激烈，让利、优惠、补贴是各厂家常用的笼络客户、促销产品的手段，辩护人绝对不相信AA公司可以独善其身。反过来说，低于所谓的“规定价”销售是必然时常存在的情形。既然存在优惠情形，AA作为上市公司，财务制度应该非常严格，不可能允许对客户做任何帐外或帐内的现金返还，而只能通过低开发票、少收货款的形式来达到优惠的承诺。那么，2004年、2005年的运费补贴，2005年一2006年8月60克以上精白纸每吨优惠50元(见AA公司销售部关于价格减让方面的书面说明)的优惠金额，AA何时、如何兑现给BB公司的呢?证据何在?如果没有兑现过，就不能排除在这606张发票中予以兑现的可能:如果称要将来对了帐后才“一次性补偿”给BB公司，这种说法不足为信:既然承诺兑现，这种兑现方式有没有经过BB公司的认可?即有没有BB公司同意“对帐后再一次性补偿”的书面资料?如果BB公司同意这样做，那么其长年的不对帐，不积极收回自己该得回的钱，这种表现对商人来说，是不是不太合乎情理呢?一方面，按覃勇的说法“我们一般不主动和客户对账”(见其2007年11月7日17时Ol分至20时40分的《询问笔录》第5页)，另一方面，“一次性补偿”意味着要付现金，这在财务上也没有实现的可能，因此，这种“对帐后一次性补偿”的说法根本就是托词。既然此说法不可信，就不能排除当时双方均已同意在这606张发票中低开货款以兑现补贴、优惠的可能，而且这种可能性非常合理。合理的可能性不能排除，就说明本案的证据所能证明的内容，不具备唯一性、确定性，不能作为定案证据。

    三、没有证明“即使存在给予优惠的情形，也交须事先以书面形式确认，或者全部在开具发票时在备注栏中注明优惠的事项，这一形式已形成交易惯例，对所有的AAA经销商、对所有开具的发票均适用，无任何例能有什么办法证明其内部发生过的情况呢?但是，刑事案件中，真的能仅凭某个单位或某个人的单方说法，就任其翻手为云覆手为雨吗?

    2、AA公司销售部业务主管戴运芳证实:日常工作中，自己曾有经唐经理或农犇经理交代后，去叫杨S开低发票单价的情形，不单BB公司有，其他公司也有。而且其叫杨S开低发票时，实际上仅口头吩咐即可，“农经理没有签字做说明，我也没有签字做说明”(见其2007年7月22日14时8分至19时。分的《询问笔录》第5页)；

    3、贵搪公司销售部记帐员李XX证实:曾经有某个领导口头通知杨S开低单价，“是否有书面报告我不清楚”(见其2007年7月22日10时20分至11时30分的《询问笔录》第3页)。2006年2月24日至3月6日，她替杨S开了约10天的发票，只给BB公司开低了一张发票，原因是“执行价格时，按照当时的政策，等级下降一级，产品可以打98折，我当时按照这个折扣打折了”(见其2008年8月1日9时10分至11时03分的《询问笔录》第3页)。虽然李XX称这次低开是个“小失误”，但她表述出来的内容却非常耐人寻味:第一、“按当时的政策打了98折”，这说明AA公司在所谓“规定价”外存在着优惠政策!第二、“当寸的政策”是书面的?还是口头的?虽然她语焉不详，但不管是以哪种形式存在的优惠政策，都说明:AA公司要不就是没有向法院出示“当时书面的优惠政策”，要不就是凭领导口头交代就可以优惠，根本不需要书面资料。二者必居其一，甚至两者都有!第三、李XX不过代杨S开了短短10天的发票，就发生了“执行当时的政策，给BB公司98折优惠的情形”(且这一情形同样没有在发票上注明低开的原因)，那么，在长达三年半、1300多天的时间里，公诉机关所指控的杨S“擅自低开”的这606张发票中，又会有多少实际上确实是“在执行当时书面或者口头的优惠政策”的情形呢?!

   四、综合上述三大点，己经足以证明“在所谓低开的这606张发票中不可能存在任何优惠、或补偿、或返利的情形，AA肯定要按当时的规定价一分不少的收回来。因此，该5402140.47元是AA公司确定无疑的损失”这个说法不能成立。

  540万元绝对不是AA公司的既成损失，理由很简单:

  1、如果AA公司认为相关的补贴、补偿、返利、优惠都已经全部在以前兑现过了，没有任何可能体现在这606张低开的发票中，那么请AA公司拿出充足的、全面的证据来证实这一点。辩护人没有看到这样的证据，没有证据，且如前面三大点所综合分析的，AA公司存在价外优惠、也存在领导口头吩咐就能执行的价外优惠，那么，公诉机关拿什么来排除这606张低开的发票中，不存在丝毫“当时已经公司同意低开”的可能性呢?

   2、如果AA公句坚持“对帐后再进行一次性补偿、补贴、优惠”的说法，那就相当于承认还没有对BB公司兑现补贴补偿的承诺，换句话说，不管钱多钱少，贵下若对BB公司都负有债务。现在双方又都确认从未对过帐，既然如此，到底谁欠谁?注欠得多、谁欠得少?都还是个未知数。一审法院凭什么就说AA公司少收了BB公司货款540万元，已经造成了经济损失呢?如果说，AA公司欠BB公司的钱，我们法院不管，只管BB公司欠AA公司的钱，那不等于明确表态:就是要用刑事案件来插手经济纠纷吗?!结合本案的背景，辩护人认为不能排除这种可能

以上意，供合议庭参考。

辩护律师:韦荣奎