被控受贿数额高达97余万元，数额特别巨大，预期量刑十余年，经辩护，判处十年有期徒刑——韦某庆受贿案
案情简介
被告人韦XX于2009年5月18日至2012年7月，被聘为某县公安局交通警察大队任交通安全协管员。在任职期间，韦XX利用职务便利，收受、索取从事非法营运烟草生意的李XX、郑XX、闵XX、马XX给予的“护航”“好处费”共计97万余元。具体方式是，由韦XX“护航”，确保这些非法运烟车辆顺利通过某路段，每过一车便事后收受货主的一笔“好处费”。
公诉机关认为，韦XX身为国家机关聘用的工作人员，在履行职责的过程中，利用职务便利，向他人索取、收受钱财，为他人谋取利益，收取他人钱财共计973 500元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，应当以受贿罪追究其刑事责任。
辩护思路
韦XX收受钱财给予他人便利的事实已无可辩驳，若法院判定其具备国家人员的主体资格，在其受贿数额大幅超过十年量刑档的情形下（个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑），又无其他可从轻、减轻量刑的情节，十几年的刑期是完全可预见的。辩护人认为，将韦XX的身份认定为国家工作人员，并不正确，并着重据此展开辩护，辩护思路如下：1、被告人不具备国家工作人员的主体资格，不构成受贿罪。韦XX只是交通协管员的身份，其所从事的只是辅助性工作，其与交警队之间是劳动合同关系，其无权独立处理交通违法行为，其在工作过程中拿了司机的钱，只是利用工作之便，而不是职务便利。被告人与李XX他们是谈好价钱，有约定，认为韦XX属非法经营的共犯。2、韦XX归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。
判决结果
法院部分采纳了辩护人的辩护意见，最后虽认定了韦XX具有国家工作人员的主体资格，以受贿罪追究其的刑事责任，但同时，在量刑上认可了其具有认错态度积极，归案后如实供述犯罪事实的情节，判处相应量刑档的最低刑期，即，有期徒刑十年。
辩护词
韦XX受贿案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员:
XX律师事务所接受本案被告人家属的委托，并征得其本人同意，指派我担任韦XX的一审辩护人。经过阅卷和法庭审理，辩护人认为:被告人韦XX不具有国家工作人员的身份，不具备受贿罪的犯罪主体资格，因而不能认定其行为构成受贿罪。韦XX在本案中的行为，实质上是为李XX等人的非法经营行为提供帮助，亦应定性为非法经营。而且，在非法经营的共同犯罪中，因主犯李XX等人的非法经营具体数额无法被查实、认定，从犯(帮助犯)韦XX所获大部分款项的性质也无法被最终认定，而韦XX本人只承认，其在为李XX等人的非法经营提供帮助的过程中，获益2-5万元，辩护人认为，其涉嫌非法经营的获利数额也只应当按照此数额认定。具体辩护意见如下:
第一、韦XX并不具有国家工作人员的身份
公诉机关认为:韦XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，并非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额达973500元，其行为构成受贿罪。辩护人首先对于这个“受贿罪”的定性持有异议。异议的最主要原因，是“韦XX并不具有国家工作人员的身份，亦无职务上的便利可资利用”。以下是具体分析:
一：受贿罪中国家工作人员身位的界定
受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，这无需赘言。按《刑法》第93条，国家工作人员包括:一、当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员;二、以国家工作人员论的“准国家工作人员”，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员这三类。以本案的情况，显然，公诉人是将韦XX归于“准国家工作人员”中的第三类一一“其他依照法律从事公务的人员”。
那么我们首先来分析一下，受贿罪中“其他依照法律从事公务的人员”该如何界定:
1、“从事公务”是基本属性。
“从事公务”是所有国家工作人员的共性特征，是构成国家工作人员的核心要素。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。通说认为，“公务”是指“国家公共事务”，即国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。“从事公务”具有两方面的特点:一是具有管理性，即对公共事务进行管理。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家而进行的，而不代表某个个人、某个集体、团体的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。
在刑法意义上，一定要注意区分公务与劳务。由于我国法律未对公务的具体范围进行明确的界定，而国家机关的范围又具有广泛性，人们往往将立法机关、行政机关、司法机关的一切活动不加区分地都以公务看待，这种认识是错误的。国家机关中当然存在与公共事务无关或无紧密联系的劳务活动，这些劳务活动的核心表现是提供劳力、提供技术，通常不县备职权内容，可以由不特定的、无需什么特殊资格条件、身份条件的普通公民替代行使。换句话说，“劳务”是大多数有相应行为能力的普通人即可从事的职业，不是“非他不可”、“无可替代”。最高人民法院、最高人民检察院1989年联合颁布的《关于执行(关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定若干问题的解答》中明确指出:“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”这一解释就明确以驳斥了从事劳务者也可以成为国家工作人员的观点。总而言之，公务具有国家权力性、职能性和管理性，劳务则是以劳力为主从事的生产性、经营性、社会服务性的活动，它与公务的根本区别在于:这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性。与国家机关签订劳动合同的工勤人员、技术人员等，国有单位的收款员、售票员、营业员等，尽管他们或为公务的执行提供了辅助服务，或者直接经手管理国有财物，但他们所从事的职业活动，主要靠提供劳力来实现的，是在管理者的组织、领导、监督管理之下进行的。因此，不能将他们划入国家工作人员的范围之内。否则，便人为地扩大了国家工作人员的范围，势必会出现扩大刑法打击面的危险。司法实践中一定要注意把握这一点。
2、在限定的有权部门范围内“从事公务”是必要的条件。
国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”，并认为“身份”与“公务”是相辅相成，二者不可或缺的关系。既然刑法第93条第1款己将国家工作人员限定在国家机关中从事公务的人员，那么够得上“准国家工作人员”的也不应太离谱，亦应是指那些在国家机关、国有单位管辖、管理范围内非国家工作人员而依法从事公务人员。总之，无论是国家机关工作人员，还是其他形式的准国家工作人员，都必须是在特定的机构中从事公务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。这是“从事公务”的形式特征，舍此不能成为国家工作人员。
因此，国家工作人员必须是在国家机关、国有单位管辖、管理范围内从事公务。“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体，并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”取得职务身份，是成为国家工作人员的必要条件和途径。这实际上相当于应“具有一定的表面资格”。这种界定不是单纯的“身份论”，但必要的身份资格还是需要的。
3、必须是“依照法律从事公务”而不能任意授予。
正是由于公务具有国家权力性、职能性和管理性的特征，因此，它必须由特定的主体依据国家宪法或法律的授权并在授权的范围内从事。公务主体只能由法律设定并在法定的公务范围内进行活动，不允许存在不具有公务主体资格的机关、组织或个人从事公务或者虽具有公务主体资格但超越法定的公务范围从事公务，这是依法治国的必然要求，也是一个国家法治的象征。所谓“依照法律”，是指他们从事公务活动必须具有法律依据。这可以体现为法律直接加以规定，也可以由法律、法规授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权。但没有法律依据的，就不能认定为从事公务的人员。之所以讲究“依照法律”，这个特征，是为了防止这类主体的扩大化。“其他依照法律从事公务的人员”，是在特定条件下行使国家管理职能的人员。为什么说他们与前两类“准国家工作人员”不同呢?因为此类人员从事公务和行使国家管理职能，并不是其本身所固有的职责引起的，而是在特定条件下进行的，这个特定条件就是“依照法律”。例如，各级人大代表来自各行各业，有的是农民，有的是工人，其本职工作就是务农、做工，本身不具有国家管理的职责，不是国家工作人员。但是，农民、工人一旦当选为人大代表并依法履行职责，就在这一特定条件下具备了国家管理的职权，从而成为国家工作人员。“依照法律从事公务”主要有四种类型:
①一是依法履行职责的各级人民代表大会代表。根据我国宪法、全国和地方各级人民代表大会组织法、全国和地方各级人民代表大会代表法的规定，各级人大代表在开会和闭会期间，均享有一定的从事国家管理工作的职权，人大代表在依法履行职责时，应以国家工作人员论。
②二是依法履行审判职责的人民陪审员。根据法院组织法、刑事诉讼法的规定，有选举权和被选举权的年满23岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。人民陪审员在人民法院执行职务期间，是其所参加的合议庭的组成人员，与审判员有同等权利。因此，人民陪审员在依法履行职责时，应以国家工作人员论。
③三是协助人民政府、街道办事处从事行政管理工作的居民委员会等城镇基层组织人员。根据居民委员会组织法的规定，居民委员会属于城市群众自治组织，不行使国家管理职权。但法律赋予居民委员会等城市基层组织协助街道办事处从事行政管理工作，其组成人员在从事上述工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。
④是其他由法律授权从事公务的人员。注意，这是法律授权从事公务的人员，而不是国家机关授权或委托从事公务的人员。自从2002年12月29日，全国人民代表大会常务委员会《关于((中华人民共和国刑法》第九章读职罪主体适用问题的解释》出台后，司法实践就己经明确:“公务委托只限于在国家机关和代表国家机关行使职权的组织之间，不能将公务委托给个人”。(该解释限定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”可构成读职罪)。因此，那种认为国家机关可以授权或委托普通公民从事公务的观念，是完全错误的。因为，从公务的本质特征看:首先，公务具有管理性和职能性的特征，是特定的主体代表国家依法对国家事务和社会事务的一种管理活动，因而对这一特定主体的资格和能力的要求比一般的主体高(国家机关工作人员录用考试制度正是这一要求的具体体现);其次，公务具有国家权力性的特征，公务主体在对社会事务进行管理活动时表现为依法行使国家权力，而这种权力来源于国家宪法或法律的赋予，非宪法或法律的许可，不允许随意转让或转授这种权力，因此，取消“受委托从事公务的人员”的规定，杜绝了不具有公务行为能力的人从事公务的途径，既符合公务本质特征的内在要求，也顺应了依法治国的趋势，在这种情况下，任何再将公务委托给公民个人从事的做法都是有违依法治国的要求而不足取的。
综上所述，“其他依照法律从事公务的人员”应当从严解释，除非有明确的法律规定或法律授权，否则不能认定为“准国家工作人员”。如果任何国家机关，随意的出台个文件，规定可以聘请准入门槛不高的普通公民从事公务，这样也能被视为“依照法律”授权、委托从事公务的话，该个人就可以进行相应的司法、行政活动，这岂不使“准国家工作人员”泛滥成灾?!由此产生的危害是不言而喻的。我们认真审查，就会发现，凡是无可争议的、依照法律从事公务的准国家人员，其受权来源都非常清晰的来自国家法律法规(包括执政党的政策文件)，而不可能是层级较低的部门规章或者是地方性法规:国家权力主要体现在三大块:立法、司法、行政，立法机构中依照法律从事国家公务的人，像人大代表，来自各行各业，但其以人大代表身份履行职责时就是国家工作人员，其受权来源很清楚，来自《宪法》、《选举法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》;司法机构中的准国家工作人员，比如法院的人民陪审员、检察院的特邀检察员，监察机关的特邀检察院，其受权来源与全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》、中共中央《关于坚持完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的意见》(1989年12月30日) (第(11)条:“推举符合条件的民主党派成员和无党派人士担任检察、审判机关的领导职务。聘请一批符合条件和有专门知识的民主党派成员、无党派人士担任特约监察员、检察员、审计员和教育督导员等”)、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、最高人民法院、司法部《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》等。如果没有受权来源，又要结合实际认定其为“准国家工作人员”就必须有相应的立法解释或司法解释，比如像村民委员会等村基层组织人员，司法实践中的共识是他们不属于国家工作人员，但在从事“救灾抢险防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理”等协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，对此是有立法解释的(全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(2000. 4. 29))。
总而言之，“其他依照法律从事公务的人员”。是指依照法律规定在国家机关、国有单位职能管辖，管理范围内从事公务的人员，他必须:1、具有一定行政职务(国家公职)及具有执法资格(形式要件);2、能够代表国家行使一定的行政管理职权，如人事任免权、组织管理权、行政处罚权等，也即依法具有执法权限(实质要件)
二、韦X庆不具备国家工作人员身份
公诉人之所以认为韦XX是国家工作人员，缘于“韦XX是交警队的协管员”，进而理所当然的认为其从事的是公务。辩护人认为，行为人是否从事公务，光看这个人是在国家机关或其他国有单位有一个工作，是无法准确判断的。而应当按照我们前面关于“其他依照法律从事公务的人员”如何认定的分析来进行判断。辩护人认为，韦XX作为普通协管员，根本没有从事公务的资格;其在交警队从事的也只是劳务活动而不是公务，不能认定其为国家工作人员。
1、韦XX没有从事公务的身份资格。
①协管员只是职业而非职位。
韦XX的身份关键词是“协警”，这是俗称，其正式的称谓是“交通安全协管员”。协管员从事的是辅助性的劳务工作。比如协助疏导交通，制止交通违法行为、开展交通安全宣传教育等。协管员是一种“职业”而不是“职位”，更不是一个新警种。这个工作岗位之所以设立，是因为随着经济迅猛发展，城市规模膨胀，各地物资、人员的流动激增，社会管理成本增加，让辅助人员从事部分非执法性、服务类的辅助工作，能有效缓解了警察承担的部分社会服务事务的压力，可以让警察更好地履行警察职责。与人大代表、人民陪审员、特邀检察员等准国家工作人员相类比，不管从哪个方面来说，“协管员”都不是一种可以从事公务的身份资格。
②签订的是劳动合同而不是公务授权、公务委托性质的任命、聘任文书。
韦XX与XX县公安局交通警察大队签订的《聘用合同书》，很明显是劳动合同的性质，基本上就是按照《劳动合同书》的模板来拟定，比如:起首第一段即明确甲方是“聘请乙方担任协助交通安全管理工作”，第十二条更是按照劳动关系中的通常约定，赋予甲方提前解除合同的权利，该条第4项为“聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使聘用合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”，第5项“符合《劳动法》第二十七条规定情况的”，第十七条则规定“在合同履行过程中，甲乙双方发生争议，可申请向所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，向当地人民法院起诉。甲乙双方认为所签合同有;劳动浩泛第十八条规定无效情形的，可向当地劳动争议仲裁委员会或其他管辖权的人民法院申请裁定”，这些都己经挑明了双方之间形成的是劳动关系，而不是公务委托的关系。换句话说，交警队不是授予韦XX从事警察公务的权利，而是聘用其从事劳务工作。
河池市公安局交通警察支队的《道路交通协管员管理办法》(2009年2月2日)第一条也明确规定，本办法是依据《劳动合同法》和《广西壮族自治区交通安全协管员管理暂行办法》制定。第三条亦明确:用人单位与协管员签订的是劳动合同(名目可叫聘用合同)。聘请协管员奉行的原则是“谁使用、谁管理、谁负责”。
③交警的公务职责依法不可委托或转授。
交通警察是人民警察的一个警种，排在公安机关序列中，负有维护交通秩序、纠正和处罚交通违法行为、处理交通事故、求助等法定职责。执行交通警卫任务、接受群众人民警察是武装性质的国家治安行政力量，担负着维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由与合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动的重任。《人民警察法》专门规定了警察的任务及职权职责范围，专门规定了警察的组织管理，如“国家根据人民警察的工作性质、任务和特点，规定组织机构设置和职务序列”(第24条)“人民警察依法实行警衔制度”(第25条)。专门规定了警务保障(第36条“人民警察的警用标志、制式服装、警械、证件为人民警察专用，其他个人和组织不得持有和使用”。第40条“人民警察实行国家公务员的工资制度，并享受国家规定的警衔津贴和其他津贴、补贴以及保险福利待遇”)。毫无疑问，交警是国家工作人员，他的法定职责是履行相应公务。法定职责是否可以委托或转授他人行使呢?显然不能。《人民警察法》之所以对警察的职责、警察的能做和不能做的有各种严格限定，就是防止警察权力的无限扩张。如果允许本身就是具体执行公务的公安机关，以聘用、聘请的形式，委托普通公民从事其职权范围内的公务，这岂不是乱了套。辩护人认为，除非法律有明文规定，否则公务，尤其是警察公务是不可能委托给个人行使的。从这个意义上来说，即使在XX交警队与韦XX签订的劳动合同中，真的有授权或者委托韦XX执行警察公务的内容，那也是不合法的。如果说“协管员也是在从事交警的公务”，那实质上就是增添了一个新警种，而且这个“交通安全协管员”新警种，还不是国家层级的法律增设的，仅仅依靠一个县级交警队的劳动合同就可以创设，岂不可笑!
2、韦XX从事的是劳务，而不是执行或从事公务。
交通协管员没有行政执法权，他们是在管理者(交警)的组织、领导、监督和管理之下从事一项具有社会服务性质的劳务活动，而非公务活动，不具有国家权力性、公共管理性、职能性的特征。事实上，韦XX也无权独立处理包括交通违章业务在内的各种公务，他必须在民警的授权、指导下才能协助工作，因此，其主体身份不符合刑法对受贿罪主体是国家工作人员的要求。
实际上，韦XX只是交警队聘用的工勤人员，他与交警队之间形成的是劳动关系，也只享受劳动关系下的各项待遇。任何国家机关都可以和劳动者建立普通的劳动关系，这在法律上规定的非常明确。就像一般的市场经济主体出钱雇人一样，只不过这种情况是政府出钱而己。我们前面说到，公务主要是从事管理活动，协调、支配某种事务、事物或财物，管理活动讲的是组织、领导、而不是说与公共事务或公有财产有所接触，就对该事务或财产具有管理性。在任何一个组织中，一个人根据他的岗位，按照纪律或岗位职责，对于自己经办的事务或经手的财物，都有一定的责任。比如，生产车间流水线上的工人，每天都有大量的生产原料、半成品或成品经手，他对经手的这些生产原料、半成品或成品，也负有一定的保护职责(如不能把产品摔坏了)，但你就不好说他也是在从事公务，他利用这种与公有财产相接触的便利条件将生产原料、半成品或成品占为己有，不应该认定为贪污罪。国有商场对商品没有支配权的售货员，每天经手一些商品，如果商品丢失，也可能要承担赔偿责任，但道理一样，他们也是从事劳务。河池市公安局交通警察支队的《道路交通协管员管理办法》(2009年2月2日)第三章“交通协管员的职责和义务”规定得很清楚，交通协管员在交通民警指导下，可以承担以下工作:1、协助维护道路交通秩序，劝阻交通违法行为。2、协助维护交通事故现场秩序，保护交通事故现场，抢救现场人员。3、协助开展交通安全宣传教育。……”“第七条、交通协管员不得有下列行为:"1、单独出警，查处交通违法行为和处理交通事故。2、执行道路交通管理行政处罚或道路交通管理行政强制措施。3、制作和使用法律文书，审讯发最嫌疑人及法律、法规、规章规定必须由人民警察担任的工作以及单独执行调查取证。”等等。都说明，协管员从事的是劳务辅助性质的工作，虽然会接触到与交警职权相关的一些内容，但并没有单独的、支配性的管理职权。
综上所述，辩护人认为，韦XX作为只是与交警队签订劳动合同的协管员，不属于《刑法》第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务”的准国家工作人员，否则有打击面过大之嫌，理由概述:1、协管员不是一种职务身份，从事的是可替代的劳务。这一性质决定了其不具有国家工作人员所要求的“公务活动”与“职务身份”个特征。首先，虽然协管员要“协助维护交通秩序等”，从表面上看，与所谓的“公务”即交警的执法职责相关联，但是，这种辅助事务不具备与国家公权力、地方公权力等公共职能活动等直接联系的特点。因而这种劳务与国家工作人员所从事的公共性的管理事务是根本不同的，即不具备国家工作人员“从事公务”的本质特征。其次，协管员不是在法律要求的特定的机构中从事公务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。因而也不具备国家工作人员“从事公务”的形式特征或身份特征。2、协管员不是由国家任命，而是地方的某交警部门就可以自行雇请，门槛不高，也没有其他严格的审查条件，有很大的自主性。如果这样聘用人员也能认定为是从事公务的“准国家工作人员”，那无疑将国家工作人员的范围无限放宽(大量的国家机关、随意聘请)。3、如果协管员有违法乱纪行为，聘请机关完全可以通过合同的约定、劳动纪律的规定，对其进行相应的处分，从权利义务对等原则来看，协管员平时不能享受国家工作人员的各种物质待遇和福利，但在犯错误时却要按国家工作人员受到处罚，这也是不公正的。4、协管员数量庞大，将其纳入国家工作人员范围，不仅会使刑法上其他条文所规定的相同的主体范围扩大，而且还会使刑法上其他条文所规定的相同的对象范围扩大，使刑法的处罚调整出现意料不到的极大扩张。如新《刑法》第277条规定的妨害公务罪，其侵害的对象必须是正在依法执行职务的国家工作人员。据此，该犯罪也将扩大到阻碍协管员行职务的行为。这显然是违背了立法原意的。5、协管员中确实有一些违法乱纪甚至犯罪存在，但基层工作十分难做，一般不必动用刑罚来制裁这种腐败，可作其他处理。如果确有必要动用刑罚加以制裁，也应当有相应的立法或者司法解释(像对村委会等基层干部的解释那样)，而不应任意扩大。
3、韦XX利用的是工作之便而不是职务便利。
受贿罪中的“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。首先，如前所述，韦XX本身就不是国家工作人员，也就不存在什么“职务上的便利”可资利用。其次，韦XX作为交通协管员，其工作职责范围并不包括独立执法、查处交通违法行为，也不能决定扣留或放行车辆;既然其根本不具有这方面的管理职责，当然也就不存在利用职务上的便利实施涉案犯罪行为的基础。韦XX所能利用的，也只是从事协助、辅助工作时的环境便利，他通过开具交通违章罚款单的方式，放行没有烟草运输许可证的车辆，是利用了工作上的便利，而非利用职务上的便利。对此，实际上河池市公安局交通警察支队倒是认识得很清楚，其在《道路交通协管员管理办法》(2009年2月2日)第七条规定:“交通协管员不得有下列行为:6、利用工作之便接受他人吃、请，收受他人财物和谋取私利”。这说明聘请单位也明白韦XX等协管员只是从事社会服务型的劳务，而不是从事公务，因而他也只有“工作之便”，而没有“职务便利”。
4、从犯罪的客体分析，韦XX亦不构成受贿罪，而构成非法经营罪。
刑法专门规定国家工作人员犯罪、规定国家工作人员贪污、受贿以利用职务便利为要件，意在打击国家工作人员犯罪，以维护公职人员行使职务的廉洁性。这是规定国家工作人员犯罪之价值所在，刑法设定国家工作人员作为特殊的犯罪主体，目的是保障国家政务的廉洁性、公正性、严肃性，维护国家的声誉和威信，体现严格要求国家工作人员奉公守法、克尽职守、全心全意为人民服务的宗旨。如前所述，韦XX只是协管员，并不是国家工作人员。我们说，交通警察是在执行公务，是因为他是代表国家行使管理权，但我们不会说，协管员代表国家行使管理权。交通协管员从事的是具有社会服务性质的劳务活动，非公务活动;韦XX其通过开具交通违章罚款单的方式，放行没有烟草运输许可证的车辆，是利用了工作便利，而非利用职务上的便利。他以这种方式为李XX等人的非法经营行为提供了帮助和便利，客观上损害的是国家的经济秩序而不是国家公职人员职务的廉洁性，应以非法经营罪的共犯定罪处罚，而套不上受贿罪。
第二、韦XX的行为构成非法经营罪
一、韦XX在本案中涉嫌犯罪的具体实行行为
在本案中，韦XX本人承认，又能够得到其他犯罪嫌疑人证实的涉嫌犯罪的具体行为有:
1、第一次查到运输烟草的车辆后，收取了现金2000元，并放行车辆。第二天获得报酬19500元。
约在2011年11月10日凌晨左右，韦XX在南丹六寨交警执勤点值班，查厂到一辆贵州开过来的拖运烟叶的四川牌照大货车，然后应司机的要求，接了司机的老板的电话，该老板求他行个方便，放行烟车。并谈妥以后每放行一车，老板给3000元报酬。于是韦XX在收了司机2000元现金后，放行了该车。
①此节韦XX在历次供述中都是承认的。但他也一再强调，他只在这第一次查过李XX的烟车，以后已经讲好了条件，就都没有查过。(见共2012年8月8日13时06分至8月8日14时35分《讯问笔录》第2页，2012年9月7日21时20分至0时45分《讯问笔录》第10页)。
②李XX的供述中也谈到此节。但“韦XX实际查到车，李XX为此付钱”也就是这一次。
2、开具虚假的交通违章罚款单，让烟车司机以此为掩护，通过交警检查站。
烟车到了南丹境内后，司机联系韦XX后，在蒋家饭店停车，韦XX会过来(有时叫别人来)，收400块钱和司机驾驶证、行车证等，然后回去开好超宽、超高之类的100元的交通违章罚款单，再送回来给司机。然后司机一路通行出南丹境。
①此节韦XX是基本承认的。但他并没有说这样做的次数有多少次，只说自己从2011年11月10日到李XX被抓，收取他的好处费有25000到5万这样。( 见其2012年9月10日2时52分至6时13分《讯问笔录》P7)。按照每帮助通过一车给3000元的标准计算，除去第一次收取的2万元，韦XX大约帮助通过烟车10辆左右。
②司机全部确认，他们驾驶的烟车都是以这种方式通过南丹交警检查站的。其中邹小飞确认，他拉过8车(见其2012年6月14日14时50分至16时20分《讯问笔录》);邹汉夫确认，他拉过4车(见其2012年9月15日12时25分至13时00分《讯问笔录》);黄世德确认，我就拉了2次烟过南丹路段(见其2012年9月15日11时00分至12时10分《讯问笔录》)。欧阳广是与邹汉夫一起跑车的司机，说法也与其相同。综合全部司机的供述，可以认定韦XX大约帮助通过烟车14辆。司机的说法与韦XX的说法基本相符。
二、本案没有确实、充分的证据证明的,韦XX的其他行为。
1、在交警站的执勤点直接放行，每通过一辆烟车，李XX等人就给韦XX3000元的“护航费”。
①此节没有任何客观证据予以证实。比如交警检查站的检车记录、放行记录等，无法核实实际放行车辆的数目。
②韦XX从来没有说过在交警执勤点直接放行的具体情节(除了2011年11月10日凌晨第一次查到烟车的那一次)，也没有具体的数目或记录;所有的司机，也都从来没有说过“直接开车到交警执勤点、然后直接被放行”这类情节。必须强调，李XX、郑XX等车主承认他们从来没有跟车跑过运输，都说只有司机才知道具体情况(比如李XX说:“具体是邹汉夫、黄世德他们拉货过境的，我从没去过，邹小飞也是驾驶员，但他一般是叫他雇的驾驶员去的……具体细节要问驾驶员才知道”，见其2012年9月6日15时30分至16时25分《讯问笔录》第2、3页)。换句话说，能够证明韦XX放行行为的直接证人只有司机，其证词才是本案定案的关键证据!而韦XX和司机们能够互相印证的“放行方法”，就是前面说到的“韦XX开具虚假的交通违章罚款单，让烟车司机以此为掩护，通过交警检查站”这种手段。而以这种手段通过交警检查站的，能互相印证的也就是10余次。
③李XX的单方说法既没有办法查实，而且其说辞本身就自相矛盾，也不符合逻辑或常理，不可采信。按照其说法，他们车主(包括郑XX等人)每得过一辆烟车，就给韦XX3000元，那么其汇入韦XX账户834000元，郑XX汇入89500元，两者相加有90余万元，按每车 3000元折算，韦XX至少帮助放行了300多辆烟车，但是，李XX一直只承认运过100多车烟;郑XX承认的更少，只有60多车(见其2012年7月5日19时20分至7月5日23时50分《讯问笔录》)。这样的话，汇款总数与放行车次总数差距巨大，显然自相矛盾。当然，李XX还有一个说法，就是:按车次“付给韦XX的大概有30、40万，另外就是韦XX经常以其他借口敲诈我们要钱，这部分也有几十万，总共加起来可能在100万左右”(见其2012年9月6日15时30分至16时25分《讯问笔录》第4页)。这个说法也不可信，“放行费”才30、40万，被额外敲诈去的倒占大头，有50, 60万元，这怎么可能?不是己经谈好价码了吗，韦XX怎么还能漫天要价?而且，李XX自己都说，他们运烟的利润并不高，刨去所有的成本，每车大概赚2万元左右，利润，分了一半给韦XX，运100车也就是有200万元。才200万元的利润，分了一半给韦XX，剩下的一半才由7、8个搭伙的车主一起分，这明显不符合常理:没有人愿意做这种自己出钱给别人拿大头的冤枉事。而且，退一万步来说，如果确认“有50, 60万元是韦XX以其他借口敲诈所得”，那么该款就是“愿打愿挨”的性质，而不属于任何一种犯罪所得:首先，韦XX不具有受贿罪的主体身份，不管他以什么理由问李XX要钱，该款都不能认定为受贿的数额，从而据以量刑;其次，韦XX构成非法经营的帮助犯，不管李XX基于什么样的理由给韦XX这么多钱(买通也好、维护关系也好)，韦XX就只帮李XX放行了10余辆烟车(本案能够查实的)，作为非法经营的共同犯罪，行为人只对其共同犯罪实现非法经营的数额负责，至于各共犯之间的利益分配多少，与定罪量刑无关。
2、李XX等人的烟车在河池境内被其他部门查扣，李XX汇钱给韦XX，韦XX找“九八佬”帮疏通关系，最后烟车被放行。
李XX、郑XX汇过来的90余万元，韦XX自己只承认个人拿了25000元—5万元，作为自己以“开具虚假的交通违章罚款单，让烟车司机以此为掩护，通过交警检查站”的方式放行烟车的报酬。其余款项，都是因为李XX其他车辆在河池境内被其他部门查扣，汇钱给韦XX帮处理。韦XX都是找“九八佬”帮忙与有关部门打交道，)九八佬收钱疏通好后，烟车获放行。虽然李XX没有具体说过这样的情形有多少次，但从其供述中，也可以确定这种情形确实存在(见起2012年9月14日15时25分至18时30分《讯问笔录》第6页)。
如前所述，90余万元的数额，能够查实的(韦XX与司机的说法相印证，且韦XX本人确认)只有10余辆车的放行费(正好相当于韦XX承认的最多5万元)，其余的款项是去向不清的:说是车次放行费，但韦XX不承认，司机们也只能证明有10余车次，离一百多车还差得远;说是帮找“九八佬”疏通关系的费用，韦XX、李XX都未能具体说清楚时间、次数、数额等;说这90多万打包都让韦XX扛，那就是客观归罪——只看韦XX(黎X铭)的账上进了多少钱，不管这些钱的去向用途。但是，前面我们也说了，李XX的供述不靠谱，而且他也说这近100万元中，放行费只是30、40万元，其他都是韦XX以其他借口敲诈的。
综上可见，除了5万元外，其余汇入韦XX(黎X铭)的账上的80多万元的去向、用途都疑点重重，侦查机关有义务去查实。如果不能查实，就只能按照“存疑有利于被告人”的原则，对这些数额不予认定。因为被告人没有自证其罪的义务，而清清楚楚的查实案情才是侦查机关的法定义务，否则就只能像“巨额财产来源不明罪”一样，我说不清，但你也查不出，那就不能认定这些钱是贪污或受贿所得，只能用“巨额财产来源不明罪”来兜底。但该罪名也只针对负有清廉义务的国家工作人员而特设的，其他数额犯中没有这类口袋罪名。因此，辩护人认为，其余汇入韦XX(黎X铭)的账上的80多万元，既不能认定为韦XX犯罪所得，也不能认定为韦XX犯罪所用。
二、韦XX在本案中能够被证实的具体行为非法经营罪。
实际上，即使有交警的权限，也不足以让韦XX得以索要所谓的“护航费”，交警的职责是进行道路交通管理，维护交通秩序，保障交通安全和畅通。根据公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》(公通字〔2005) 84号)，交警职权限制在与车辆有关、与交通违章行为有关的查纠上，比如可以查验驾驶人的驾驶证、行驶证、机动车牌照通违法信息。但交警的职责范围并不包括检查车上货物，并进而检查其运输证件，除非其运输的是危险化学品。换句话来说，仅就交警检查站而言，在例行检查中，只有在偶然的情况下，才有可能发现他们是无证运输烟草(比如像被韦XX查到的第一次，倒不是韦XX发现他们无证运输烟草，而明显是司机被拦车后慌了神，主动的要给好处，这才让韦XX抓到了把柄)。绝大多数情况下，只要车辆系合法驾驶、证照齐全，交警是不会管他们运输的是什么货物的，那不属于其职责范围，而属于运政或公安局、或烟草稽查队的事情。事实上，李XX等人的车很少被查到，除了导致案发的在贵州安顺被查了两车，在广西境内其他地方也较少被查到，(与其运输次数相比较少)。
因此对于李XX等人来说，疏通交警部门并不是其完成非法经营行为的必要的前提条件，本案中不存在这种需要买通的“放行权”。韦XX之所以得逞，不是因为他有放行车辆的职权供出卖，而是他在偶然的情况下，由于李XX和司机的主动疏通，让他得以发现他们的非法经营烟草行为，可以说，第一次查车收取好处费后放行车辆，韦XX是利用了对方做贼心虚的心态讹诈了一笔，韦XX的主观故意是为自己捞取好处，但其“知情不报”的行为，在客观上使得李XX的那一车烟躲过了被查缴的后果’为其当次的非法经营行为的实现提供了帮助。在其后，韦XX10余次以“开具虚假的交通违章罚款单，让烟车司以此为掩护，通过交警检查站”的方式，为李XX等人的相应非法经营行为提供了通行便利。综上可以认定:韦XX构成了非法经营罪的共犯(帮助犯)。
以上意见，供合议庭参考。
辩护人：韦荣奎律师